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A quoi sert une garantie d’actif et de passif ?

21 avril 2014

Acte peu connu des cédants et des repreneurs, la Garantie d'Actif et de Passif (GAP) est indispensable dans toute transmission d'entreprise, réalisée par acquisition de droits sociaux.

Quel est l'intérêt d'une garantie d'actif et de passif ?


Malgré tout le soin apporté aux audits incontournables avant la signature du protocole d'accord, un risque persiste sur un écart entre les éléments constatés en comptabilité et la situation réelle de l'entreprise, soit par augmentation du passif, soit par diminution de l'actif.

Le repreneur


pourra donc être protégé, par contrat, contre la révélation éventuelle, après la cession, d'un événement ayant un impact direct sur l'actif ou le passif, le fait ayant son origine avant la signature des actes de cession. Il pourra donc, dans cette éventualité, demander une indemnité ou une réduction de prix.


Le cédant

doit révéler dans ce contrat, au moyen de clauses précises sur les faits, tout passif latent (procédure de justice en cours, instruction de redressement fiscal ou social), tout litige possible sur l'évaluation de l'actif, l'un et / ou l'autre étant connu avant la date de la signature.
Ce risque sera pris en compte dans la négociation du prix, ce qui implique que le repreneur en a eu connaissance des faits. De ce fait, le cédant est protégé contre toute contestation ultérieure par le repreneur.

Que contient une garantie d'actif et de passif ?

Les principales clauses d'une Garantie d'Actif et de Passif sont :

  • les parties prenantes au contrat : identités du garant (personne physique, le cédant), et du bénéficiaire qui peut être une personne physique ou morale (le repreneur).
  • le contexte : rappel des caractéristiques de la cession d'actions effectuée.
  • les déclarations de sincérité : le garant (le cédant) affirme la complétude des documents officiels avec la situation réelle de l'entreprise : pas d'erreurs, d'omissions, ou d'éléments cachés.
  • l'objet de la garantie : c'est le risque d‘augmentation de passif ou de diminution d'actif provenant d'événements qui se sont passés à la cession, mais apparus postérieurement.
  • la mise en jeu de la garantie : processus et formalités pour déclencher la réclamation (toujours à l'initiative du repreneur) : délai pour formuler la réclamation, Accusé de Réception des courriers envoyés entre les parties.
  • les limitations de la garantie en termes de seuil de déclenchement (minimum de quelques milliers d'Euros), plafond et durée (ex : 3 ans, dû au fiscal et au social).
  • enfin la « garantie de la garantie  » (en % de la garantie) : c'est un contrat d'assurance, souscrit par le cédant au bénéfice du repreneur, ou bien une somme placée sous séquestre, pour paiement par le cédant des indemnités ou de réductions de prix, si la réclamation du repreneur est validée.

Comment faire jouer une garantie de passif ?


L'approche juridictionnelle :

c'est la plus courante, bien que tout dossier soit complexe techniquement, ce qui ralentit l'instruction des magistrats.

L'arbitrage :

cette solution fait appel à des hommes expérimentés sur ces problématiques particulières. Plus rapide mais plus coûteuse, par rapport à l'approche juridictionnelle. Tout dépend de l'enjeu financier.

La médiation
 :

très peu connue en France, cette approche est pourtant assez pratiquée dans l'univers anglo-saxon. Le médiateur aide les 2 parties à trouver elles-mêmes une solution à leur différend.
Le mode de mise en jeu de la garantie doit être explicitement prévu dans le contrat : une clause de médiation doit être insérée, qui oblige les 2 parties à trouver un accord amiable. La médiation procède du principe de l'arbitrage mais sans engager les mêmes coûts.

La rédaction d'une Garantie d'Actif et de Passif doit impérativement être réalisée par un avocat spécialiste des transmissions d'entreprise. Essentiellement pour des questions d'expérience de rédaction de clauses, précises, objectives, et donc relativement faciles à mettre en œuvre.

Bertrand Carrot - délégué CRA

Voir, à titre d’exemple, en cliquant ici, une vidéo sur la rédaction d’une garantie d’actif et de passif

Voir également un sujet méconnu : le passif social lié aux retraites des salariés


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