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Les 10 commandements de l’acheteur avisé pour la rédaction d’une lettre d’intention

10 janvier 2013

Lettre d’intention, term sheet, protocole d’accord, manifestation d’intérêt … les avant-contrats sont aujourd’hui très largement utilisés en amont de tout projet d’acquisition d’actifs ou de titres de société.
Quelle que soit sa dénomination, un tel document est destiné à encadrer les discussions à venir entre les parties en vue de la signature du contrat de vente : outre la confidentialité des échanges, c’est principalement le processus de négociation et les principaux termes de l’opération qui sont abordés.
Tout à la fois, document juridique et document commercial adressé au vendeur potentiel, l’avant-contrat est toujours délicat à rédiger pour l’acquéreur potentiel.
S’il ne doit pas céder à un juridisme trop contraignant, qui annihilerait tout effet de séduction commerciale bien nécessaire lors de cette phase initiale des discussions, l’acquéreur potentiel devra veiller à respecter les recommandations ci-dessous. Il évitera ainsi de compromettre prématurément les chances de réussite de la négociation à venir voire d’engager sa responsabilité en cas de rupture de celle-ci.

Au caractère non-liant de l’avant-contrat, tu veilleras

Quelle que soit sa dénomination, l’avant-contrat peut être plus ou moins détaillé et liant pour l’acheteur potentiel. En principe, le degré de précision de ce document dépendra de l’avancée des discussions à la date de signature. Plus il est signé tard, plus l’avant-contrat sera détaillé et en principe engageant pour chaque partie.
L’important est de ne pas s’engager sans le savoir à plus que ce que l’on souhaite. Si l’avant-contrat n’est pas censé être liant, outre l’utilisation appréciée du conditionnel dans le texte, une phrase doit explicitement préciser ce caractère non liant (et ce même si le juge dispose d’un certain pouvoir d’appréciation de la volonté des parties à cet égard).
Attention à un document qui indiquerait un accord définitif sur la chose et le prix de vente. L’acheteur qui ne veut pas s’engager outre mesure doit également veiller à mentionner les conditions à l’opération : résultat satisfaisant de l’audit, obtention du financement, négociation de la documentation finale etc.

Le périmètre de l’opération, tu définiras autant que possible

L’avant-contrat définit de façon générale l’objet de l’acquisition envisagée : les titres d’une société déterminée représentant x% du capital, certains actifs et les ajustements du périmètre de la vente qui doivent être réalisés avant l’opération (notamment entrée ou sortie de certains actifs).

De la valorisation, tu te soucieras

Signé à un stade où l’acquéreur potentiel n’a pas une vision complète de la société ou de l’actif qu’il souhaite acquérir, l’avant-contrat doit néanmoins indiquer un ordre de grandeur, une méthode de valorisation, une fourchette de prix voire un prix de base.
Cette clause doit préciser les hypothèses ou les informations ayant permis à l’acquéreur de proposer une telle valorisation et ce afin de pouvoir revenir sur celle-ci, si nécessaire. Par ailleurs, il convient de ne pas oublier de mentionner, le cas échéant, le principe d’un ajustement du prix à la date de réalisation de la vente ou encore d’un éventuel complément de prix. Toute la difficulté de cette clause pour l’acquéreur est de ne pas braquer le vendeur sur cette question à un stade où ce dernier a souvent une vision un peu irrationnelle de la valorisation de sa société.

Sur le financement de l’opération, tu devras te prononcer

L’acquéreur potentiel n’a pas forcément intérêt à se prononcer en détails, dans le cadre de l’avant-contrat, sur le financement de l’opération. Néanmoins, le vendeur l’attendra sur ce sujet et il est difficilement concevable de ne pas l’aborder. Rapport fonds propres / dette, nature de la dette … ces indications sont une manifestation du sérieux voire du professionnalisme du candidat acquéreur notamment dans le cadre d’un processus concurrentiel avec plusieurs offres.

Les conditions à l’opération, tu n’oublieras jamais

Indication cruciale, les conditions à la signature du contrat final de vente et à la réalisation de l’opération doivent impérativement être mentionnées : résultat satisfaisant de l’audit, obtention du financement, négociation de la documentation finale ou encore autorisation réglementaire requise … Soumettre l’opération par la suite à une condition qui n’est pas mentionnée dans l’avant-contrat s’avèrera toujours délicat.

Le calendrier et les modalités de l’opération, tu préciseras

Il est toujours utile de préciser les grandes lignes du processus de négociation à venir, surtout si l’on se trouve dans le cadre d’une vente aux enchères. Notamment, l’audit, élément important de la protection de l’acquéreur dans le cadre d’une opération d’achat, doit être mentionné avec sa durée et sa portée. La négociation de la documentation finale doit aussi être prévue dans le calendrier sachant que, sur ce sujet, l’acquéreur ne doit pas se laisser enfermer dans un délai trop court ou une date prématurée au regard de l’avancée de l’audit : la documentation finale doit être négociée par l’acquéreur et son conseil en connaissance de cause.

La documentation finale de vente, tu évoqueras

Les grandes lignes de la documentation finale peuvent être indiquées et notamment les principes sur lesquels l’acquéreur ne transigera pas dans la discussion à venir, l’existence d’une garantie de passif par exemple. En effet, les termes de la documentation finale indiqués dans l’avant-contrat ne pourront en principe plus faire l’objet d’une renégociation ultérieure. C’est donc une manière assez efficace de fermer les portes de sortie du vendeur dans le cadre de la négociation à venir.

L’exclusivité des discussions, tu demanderas … si possible

Bien évidemment, si le rapport de force entre l’acquéreur et le vendeur le permet, il est toujours de l’intérêt de l’acquéreur de demander l’exclusivité des discussions concernant l’acquisition des titres ou de l’actif concerné afin que le vendeur ne puisse en discuter avec un tiers. C’est aussi un bon moyen d’éviter que le vendeur n’utilise cette menace comme argument de négociation. On constate souvent un certain rééquilibrage du rapport de force en faveur de l’acquéreur potentiel une fois cette exclusivité accordée.
Cet engagement doit donc être rédigé avec soin afin d’avoir une portée suffisante. Une obligation de communication par le vendeur des contacts non sollicités pourra utilement compléter le dispositif.

La gestion de la cible jusqu’à la signature du contrat de vente, tu pourras encadrer

Il est peut être utile d’encadrer la gestion de la société ou de l’actif concerné dès la signature de la lettre d’intention afin d’éviter toute mauvaise surprise ultérieure, qui pourrait modifier significativement la qualité de la société ou de l’actif vendu. Ainsi, sans aller trop dans le détail de la gestion, l’obligation de gestion en bon père de famille fournira un premier confort appréciable à l’acquéreur.

Les conséquences de la rupture des discussions, tu envisageras éventuellement

Un échec des discussions à l’issue de la signature d’un avant-contrat est toujours possible puisque l’accord final des parties n’est par nature pas encore obtenu au moment de la signature de l’avant-contrat. A l’inverse, dans certains contextes, notamment de vente aux enchères, une indemnité de dédit peut être mise à la charge du vendeur potentiel en cas de non-concrétisation des discussions et ce afin de palier au risque élevé d’échec de ce type de processus et de répartir le coût de l’audit de l’acquéreur éconduit.

Jean-François Louit - Expert CRA
Avocat à la Cour (Scotto & Associés)

jflouit chez scotto-associes.com


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