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Loi Hamon : Choc de simplification ou de complexification ?

9 octobre 2014

Christophe Barthe, du cabinet Barthe Law, conseille les dirigeants et les investisseurs sur les pratiques d'acquisition / transmission d'entreprise, financement senior / mezzanine, et de Private Equity

 

L’article 20 de la loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 sur l’économie sociale et solidaire dite « ESS », publiée au Journal Officiel le 1er août 2014, et dite Loi Hamon, a introduit un droit d’information préalable au profit des salariés en cas de cession (1) de parts sociales, d’actions et de valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital social de l’entreprise concernée, dans le but de permettre aux salariés de présenter au cédant une offre d’achat.

Cette information doit intervenir au plus tard deux mois avant la cession envisagée.

Cette nouvelle contrainte juridique, qui impacte fortement les processus de cession ainsi que les relations entre le cédant et l’acquéreur initial pressenti, doit impérativement être prise en compte dans la mesure où la sanction d’une inobservation de cette obligation est la nullité de la cession, laquelle peut être demandée par tout salarié (2).

Pour la bonne illustration des problématiques soulevées par les nouvelles dispositions légales, prenons tout simplement le cas de la majorité des PME en France, à savoir :

  • une société in bonis qui compte moins de 50 salariés,
  • s’agissant par exemple d’une SAS, la société n’a émis qu’une seule catégorie de valeurs mobilières (i.e. des actions) (3),
  • la cession envisagée s’effectue en dehors de la sphère familiale.

(1) Est concernée une cession au sens strict, à l'exclusion des apports de titres, TUP, etc.
(2) L'action en nullité se prescrit dans le délai de deux mois à compter de la publicité de la cession ou de l'information de tous les salariés.
(3)​ Excluant donc l'existence de valeurs mobilières composées donnant accès au capital social de la société. 

Une société présentant ces caractéristiques répandues entre dans le domaine d’application des nouvelles dispositions légales.

A ce titre, sont listées ci-dessous quelques réflexions à conserver en mémoire avant de revêtir le costume du cédant ou de l’acquéreur :

1°) Le cédant conserve la faculté de choisir librement le repreneur

Ainsi :

  • Les salariés ne disposent pas d’un droit de rachat prioritaire, quand bien même leur offre serait équivalente, notamment en termes de prix (4) ;
     
  • Les éventuels salariés repreneurs, pendant le délai de deux mois leur permettant de formuler une offre, ne bénéficient d’aucune exclusivité : en l’absence de disposition contraire, le cédant pourrait donc continuer à mener des négociations avec d’autres acquéreurs potentiels et/ou recevoir des offres de tiers autres que les salariés.

=> Au final, le cédant conserve le droit essentiel de céder ses titres à l’acquéreur de son choix, ce qui n’est pas anodin compte tenu du délai très court (2 mois) prévu pour permettre aux salariés de présenter une offre alternative.

(4) Evitant également des débats sans fin et subjectifs sur la notion d'offre équivalente et sur les critères d'appréciation d'une telle offre.

2°) Le contenu de l’information à fournir aux salariés s’apprécie par rapport à l’esprit de la loi

Le texte ne donne pas d’indication claire quant au contenu de l’information qui doit être communiquée aux salariés de l’entreprise.

D’aucuns pourraient arguer, par exemple, qu’il n’est pas forcément logique que les salariés disposent d’informations confidentielles avant même qu’ils se soient positionnés quant à leur volonté de soumettre effectivement une offre de reprise.

Toutefois, compte tenu de l’esprit de la loi, il apparait nécessaire de considérer que cette information doit viser non seulement l’existence même d’un projet de cession mais également tous les éléments relatifs à l’entreprise qui sont nécessaires pour construire et formaliser une offre de reprise, en ce compris la détermination d’un prix.

Si l’information était jugée trop parcellaire, un salarié pourrait soutenir qu’il n’a pas été en mesure de se prononcer et/ou de structurer convenablement une offre...

=> A ce stade, la prudence milite en faveur d’une communication aux salariés de l’ensemble des informations nécessaires à la formalisation d’une offre, en dépit des risques inhérents à cette communication, au premier rang desquels la perte de toute confidentialité.

3°) Les aléas de la confidentialité et de la survenance d’évènements nouveaux

En l’absence de précision apportée par le texte, les salariés destinataires des informations confidentielles sont tous les salariés employés dans l’entreprise, qu’ils soient sous CDI ou sous CDD.

Sans verser dans la paranoïa aigüe, il n’est pas difficile de comprendre qu’en l’absence de toute sanction pénale de la violation de l’obligation de discrétion à laquelle sont soumis ces salariés, personne ne peut garantir que les informations confidentielles transmises ne vont pas se retrouver, par exemple, entre les mains d’un concurrent.

Alors qu’il ne sera possible que d’agir en réparation d’un préjudice subi ou d’appliquer une sanction disciplinaire, la charge de la preuve rend en pratique toute action illusoire. Par ailleurs, la mesure du préjudice lié à la violation de l’obligation de discrétion apparaît également difficile.

Au-delà de cette problématique de confidentialité, l’ajout d’un délai supplémentaire pouvant aller jusqu’à deux mois pour finaliser l’opération de cession envisagée n’est pas neutre pour un cédant. Un évènement ayant un impact négatif par exemple sur l’activité ou le patrimoine de l’entreprise peut survenir. Par exemple, la perte d’un client stratégique parti à la concurrence...

A cet égard, l’acquéreur pourra prudemment prévoir dans les clauses du protocole d’accord que toute modification de la situation de l’entreprise pendant ce délai de 2 mois pourra motiver le retrait de son offre, sans même parler, au regard du risque de nullité, de stipulations déclaratives du cédant quant au strict respect de la procédure d’information des salariés dans le cadre du processus de cession.

=> Face à ces aléas, il est intéressant de noter que le délai de deux mois peut être réduit. La cession envisagée pourra en effet intervenir avant l’expiration de ce délai dès lors que chaque salarié a fait connaître au cédant sa décision de ne pas présenter une offre. Le cédant aura donc intérêt à ce que chacun des salariés lui fournisse rapidement cette confirmation expresse. Dans le cas de la PME caractérisée ci-avant (moins de 50 salariés), elle pourrait par exemple être matérialisée par un émargement individuel.

Conclusion :

Cette complexification nouvelle du processus de cession introduit plus d’aléas et de risques qu’elle n’offre d’opportunités aux salariés, le délai de deux mois étant inadapté.

Pour la bonne réalisation de l’opération de cession envisagée, il pourrait être utile, surtout quand les caractéristiques de l’entreprise permettront une mise en œuvre simple, de chercher à réduire significativement ce délai.

A ce jour, le choc annoncé reste à venir : les acteurs des opérations de cession/acquisition disposent encore de quelques semaines pour se préparer à cette nouvelle donne légale, l’article 98 de la loi prévoyant expressément qu’elle « s’applique aux cessions conclues trois mois au moins après la date de publication de la présente loi », soit à compter du 2 novembre 2014.

 


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