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Reprendre une entreprise titulaire d’autorisations administratives et de contrats publics : le tout est-il librement cessible ?

5 décembre 2017

La transmission d’une entreprise peut impliquer, selon le bon vouloir des parties, la cession du patrimoine immatériel de la structure reprise. Les diverses autorisations administratives détenues par l’entreprise cédée en constituent un élément singulier, mais sont-elles librement cessibles ? De même, comment reprendre un contrat public ?

  1. La cessibilité des autorisations administratives : attention à ne pas (trop) modifier l’existant

La question peut paraitre saugrenue, parce que l’on considérera d’autorité que ce que détient une entreprise, elle peut le céder librement, ou parce que l’on retiendra l’option radicalement inverse en pensant que les autorisations administratives ne peuvent pas, par nature, être cédées.

On pourrait également croire que ce débat ne considère que les très grandes entreprises (principalement les sociétés cotées même), si l’on pense par exemple à la cession des quotas d’émission de gaz à effet de serre.

Dans ces deux cas, on se tromperait car la cessibilité des autorisations administratives concerne toutes les entreprises : de la boulangerie qui est titulaire, pour son four, d’un enregistrement ICPE, à l’exploitant d’un commerce implanté pour partie sur le domaine public, aux structures d’enseignement privé titulaires de diverses autorisations d’exercice, en passant encore par les golfs qui ont une autorisation de captage ou enfin par les entreprises de sécurité dont la structure, le gérant, et les salariés doivent être titulaires d’une autorisation administrative.

Comment y voir plus clair ? La réponse est simple : il faut analyser la situation – dans le cadre de l’audit de pré-acquisition, en en traduisant les résultats dans les garanties stipulées à l’acte – selon la nature de l’autorisation administrative.

Trois grandes catégories s’affrontent : la simple déclaration administrative (1.1), l’autorisation donnée en considération de l’activité (1.2), l’autorisation donnée intuitu personae (1.3). Elles ne se traitent, ni ne s’apprécient avant cession, de la même manière.

1.1 La simple déclaration à l’administration

Cas typiques : la déclaration ICPE, la déclaration d’activité à l’administration

Le régime déclaratif est très libéral : il suffit de réaliser une déclaration auprès des services compétents de l’administration, et un refus peut être opposé durant un délai considéré. A défaut de refus, l’activité peut s’exercer normalement.

Cette déclaration est-elle cessible ?

Selon le droit administratif, le cédant est en réalité titulaire d’une décision de non-opposition à déclaration préalable. Elle est librement cessible, à condition que n’aient pas évolué les circonstances qui ont justifié que l’administration ne s’oppose pas (par exemple : modification des dimensions de l’installation classée dans le cas des ICPE, modification de l’activité dans le cadre d’une déclaration d’activité).

Quels sont les points de vigilance lors de l’audit ?

Il y a principalement trois choses à vérifier dans ce cadre : (1) que les conditions dans lesquelles s’effectueraient la reprise ne modifient pas lourdement les circonstances dans lesquelles la déclaration a été faite (car sinon, une nouvelle demande sera très probablement à réaliser), et (2) le délai au terme duquel une nouvelle déclaration peut être à réaliser à la suite de la première. Enfin, il faut vérifier (3) que le régime de la déclaration auditée ne s’entende pas de manière intuitu personae, auquel cas une nouvelle déclaration sera à réaliser. On le vérifie en consultant les textes spécifiques qui régissent la déclaration administrative en cause.

1.2 L’autorisation délivrée en considération de l’activité

Cas typiques : l’autorisation de captage, la licence de taxi

Le régime de l’autorisation est moins libéral : il suppose que l’administration autorise une entreprise auprès demande, en fonction de la seule activité exercée. Contrairement à l’autorisation délivrée intuitu personae, l’autorisation administrative délivrée en considération de l’activité est plus simplement cessible.

Cette déclaration est-elle cessible ?

Pour le titulaire d’une autorisation administrative délivrée en considération de l’activité, celle-ci est librement cessible, à condition que n’aient pas évolué les circonstances qui ont justifié sa délivrance. Il sera donc nécessaire, pour le cessionnaire, de respecter le cadre et les limites éventuellement posées par l’autorisation administrative acquise en tant qu’accessoire de la structure reprise.

Quels sont les points de vigilance lors de l’audit ?

Il y a principalement, là aussi, trois choses à vérifier : (1) que les conditions dans lesquelles s’effectueraient la reprise ne modifient pas lourdement les circonstances dans lesquelles l’autorisation a été délivrée (car sinon, l’autorisation sera certes cédée, mais inutile), (2) le délai au terme duquel une nouvelle autorisation peut être à demander (si l’autorisation est enserrée dans un délai particulier). Enfin, il faut vérifier (3) que l’administration n’ait pas entendu délivrer son autorisation pas de manière intuitu personae, auquel cas une nouvelle demande sera à réaliser. On le vérifie en consultant l’autorisation administrative en cause.

1.3 L’autorisation délivrée intuitu personae

Cas typique : l’autorisation d’occupation du domaine public

Lorsque l’autorisation est délivrée intuitu personae, elle n’est cessible qu’après accord de l’administration, qui doit délivrer un agrément concernant la personne du repreneur.

Elle obéit au même régime que l’autorisation administrative délivrée en considération de l’activité, et les mêmes points de vigilance s’appliquent. La seule différence est qu’au préalable de la cession, il faudra obtenir l’accord de l’administration pour que ladite autorisation soit transmise d’un patrimoine à un autre.

2. La cessibilité des contrats publics : attention à l’agrément de l’administration

Les contrats publics ne sont pas des contrats comme les autres : même si la jurisprudence a largement évolué pour introduire une dose de bonne foi pesant sur l’administration et rétablir les relations contractuelles vers plus d’égalité, la partie publique au contrat conserve d’importants pouvoirs de contrainte à l’égard de son cocontractant.

Notamment, l’administration peut résilier très facilement les contrats qu’elle signe, et parfois sans verser d’indemnité si elle voit une faute de son cocontractant. Cette faute peut, notamment, consister en une cession du contrat à un tiers.

Pour autant, les contrats publics peuvent être cédés, sous réserve de respecter les quelques précautions ci-après exposées.

Deux types de contrats sont ici principalement en cause : le marché public (2.1), et la délégation de service public (2.2). Un mot enfin devra être dit des concessions sur le domaine public (2.3).

2.1 Le marché public

Le marché public est attribué à l’opérateur qui a déposé l’offre la plus avantageuse économiquement, après analyse de ses capacités financières, techniques et professionnelles.

Ce contrat est-il cessible ?

La cession d’un marché public au profit d’un repreneur n’est ainsi admise que lorsqu’elle intervient à la suite d’une opération de restructuration (rachat, fusion, acquisition), assurée par un autre opérateur qui remplit les mêmes critères de sélection qualitativement établis initialement.

Quels sont les points de vigilance lors de l’audit ?

La cession du marché public n’est permise que si cela n’entraîne pas de modification substantielle du marché, et ne vise pas à se soustraire à l’application des règles issues du droit des marchés publics. Il faudra donc vérifier que la reprise (1) est permise parce que la continuité du service est permise dans des conditions similaires à celles qui préexistaient, (2) ne permet pas de faire échec aux règles de passation des marchés publics (ce qui serait le cas, par exemple, si une entreprise évincée d’une procédure de passation rachetait son concurrent, retenu dans le cadre de cette procédure, dans le seul but d’être titulaire du contrat auquel il était postulé). Il faudra enfin (3) conclure un avenant constatant le transfert.

2.2 La délégation de service public

La délégation de service public est attribuée en considération de la personne que constitue le délégataire. Cela signifie qu’il est souvent un peu plus compliqué de reprendre un tel contrat, si la nature et les caractéristiques du délégataire évoluent trop sensiblement.

Ce contrat est-il cessible ?

Ce contrat est également cessible, avec l’agrément préalable de l’administration. Pour le juge administratif, les cas de refus sont notamment liés à des nécessités du service public, pouvant reposer sur la personnalité du nouveau délégataire pressenti. Tout l’enjeu, outre les mêmes précautions que pour un marché public, consiste à recueillir l’assentiment préalable de l’administration.

Quels sont les points de vigilance lors de l’audit ?

Comme pour un marché public, la cession du contrat n’est permise que si cela n’entraîne pas de modification substantielle, et ne vise pas à se soustraire à l’application des règles de concurrence. Il faudra donc vérifier que la reprise (1) est autorisée par l’administration à qui l’on demandera un agrément préalable, justifiant notamment de la continuité du service, et (2) ne permet pas de faire échec aux règles concurrence. Un avenant de transfert sera là aussi nécessaire.

2.3 La concession sur le domaine public

Attention à ce faux ami ! L’occupation du domaine public relève du régime de l’autorisation et non pas du régime contractuel. Ceci dit, de nombreuses personnes publiques délivrent des autorisations contractuelles : l’autorisation d’occuper le domaine est enserrée dans diverses obligations détaillées dans le cadre d’un document cosigné qualifié de contrat, mais il s’agit bien d’une autorisation.

Les mêmes règles que celles relatives exposées au point 1.3 doivent donc être mises en œuvre.

Maxime Seno, Avocat Associé Bureau de Paris
LLC et Associés


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