Attention Danger : la pratique des « management fees » remise en cause par la Cour de cassation

1. Une menace sur les conventions de «management fees»

La solution retenue par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans sa décision du 23 octobre 2012, pour déclarer nulles de telles conventions, est fondée sur l’absence de contrepartie pour la société procédant à la délégation de toute ou partie des fonctions de direction.

Au sujet d’une convention de prestations de services relative à la délivrance par la société PGCD au profit de la société MECASONIC de prestations de « création et développement de filiales à l’étranger, d’organisation ou de participation à des salons professionnels, de définition des stratégies de vente », la Cour de cassation a estimé « qu’ayant fait ressortir que les obligations stipulées à la charge de la société MECASONIC étaient dépourvues de contrepartie réelle, la Cour d’appel en a exactement déduit que la convention litigieuse était dépourvue de cause et devait en conséquence être annulée ».

En d’autres termes, la société MECASONIC s’était engagée à rémunérer la société PGCD au titre de la délivrance de prestations de services qui, selon la Cour de cassation, devaient en principe être effectués par le directeur général de la société MECASONIC dans le cadre de son mandat social.

La sous-traitance d’un mandat social à une structure ad hoc n’est par conséquent plus acceptée par la Cour de cassation qui tend, depuis une première décision SAMO GESTION du 14 septembre 2010, à éradiquer ce genre de pratiques pourtant courantes.

Les conséquences de la nullité de la convention de « management fees » sont lourdes pour la structure ad hoc (remboursement des sommes indument perçues comme dans l’affaire SAMO GESTION). Par ailleurs, outre un risque pénal sur le fondement de l’abus de bien social, cette jurisprudence pourrait donner des arguments à l’Administration fiscale pour qualifier les versements effectués au titre de la convention d’acte anormal de gestion et ainsi exclure la déductibilité des sommes versées.

Une question se pose : cette jurisprudence s’appliquerait-elle également au cas des sociétés holding animatrices, au risque de remettre en cause les montages d’exonération d’impôt de solidarité sur la fortune ? Les titres de holding bénéficient de l’exonération d’ISF dans la mesure où elles « participent activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales ». Cette participation active des sociétés holding ISF est notamment permise par la mise en place de convention de « management fees ».

2. Une parade pragmatique à la jurisprudence de la cour de cassation

Nous identifions deux solutions permettant d’échapper à la jurisprudence rigoureuse de la Chambre commerciale de la Cour de cassation.

La première solution consiste à mettre en place une convention de « management fees » portant sur des services techniques n’entrant pas dans le champ du mandat social exercé par l’associé de la structure ad hoc au sein de la société délégant une partie de ses pouvoirs.

La facturation de services effectués par des salariés de la structure ad hoc ne devrait pas tomber sous le coup de la jurisprudence de la Cour de cassation, seules les délégations de fonctions incombant au mandataire social étant visées.

Toutefois, dans l’attente d’un assouplissement jurisprudentiel ou d’une intervention législative, il convient d’être extrêmement prudent lors de la rédaction des clauses détaillant les prestations de services fournies par la structure ad hoc ainsi que dans la mise en œuvre de ces conventions.

La seconde solution qui présente l’avantage de sa simplicité consiste à désigner la structure ad hoc en qualité de mandataire de la société, pour autant que la société ait été constituée ou transformée en société par actions simplifiée. Dans cette hypothèse, la structure ad hoc est rémunérée au titre de son mandat social. La rémunération d’une société en sa qualité de président étant une faculté offerte par la loi, et l’organisation du pouvoir dans une société par actions simplifiée étant totalement libre, la remise en cause d’une telle rémunération paraît exclue.

Cette seconde solution est particulièrement adaptée aux montages de type LBO dans lesquels la holding de reprise (adossée ou non à un fonds d’investissement ou une banque prêteuse) peut facturer via une structure ad hoc la société reprise au titre du mandat social qu’exerce la société holding dans la société cible, pour autant que cette dernière soit une société par actions simplifiée. Ce montage peut faciliter la négociation de la mise en place du « management package ».

S’il est difficile de se prononcer sur la portée de la décision de la Chambre commerciale de la Cour de cassation, cette jurisprudence limite inutilement la faculté d’organiser la gestion des groupes. Il n’est pas exclu d’assister à des interventions auprès du législateur de la part d’associations ou de regroupements de chefs d’entreprises.

Yves SEXER et Matthieu LAVAL (MARCEAU AVOCATS)