En effet, après une discussion avec mon client acheteur, il ressortira que l’activité de la société est principalement fondée sur le relationnel et que finalement l’attachement à la marque de l’entreprise est faible, voire nul. Par conséquent, il n’est pas question pour le vendeur d’utiliser ses relations avec les clients actuels de la société pour rétablir une activité identique ou similaire à celle de la société.

Nous envisageons donc avec mon client la nécessité de demander au vendeur, dès le stade de la lettre d’intention (et de manière plus détaillée dans le contrat de cession lui-même), de s’engager, à ne pas concurrencer la société et à ne pas débaucher les salariés de la société.

Cet engagement du vendeur s’inscrit nécessairement dans des limites de temps (18 mois, 5 ans, 10 ans…) et/ou d’espace (telle ville, la France ou l’UE…), ces éléments dépendant de l’activité de la société et du fruit de la négociation.

L’intérêt d’encadrer dans le contrat cette non-concurrence du vendeur répond à la même logique que celle d’obtenir une garantie de passif spécifique : le régime légal est insuffisamment protecteur de l’acheteur. En effet, la cession d’actions ou de parts sociales est une vente et tout acheteur (de droits sociaux ou d’autres biens) bénéficie de la même protection au titre du droit de la vente. En l’occurrence et en l’état du droit, pour les besoins d’une cession d’entreprise, il est raisonnable de considérer, que sans clause spécifique traitant la question de la non-concurrence du vendeur, l’acheteur a très peu de chances d’obtenir réparation de son préjudice si le vendeur s’installe, après la vente, dans une activité qui concurrence, directement ou indirectement, celle de la société cédée.

On donne à cette clause plusieurs intitulés (obligation de non-concurrence ou de non-rétablissement) et on traite souvent en parallèle l’obligation de non-débauchage, consistant à interdire l’embauche par le vendeur des collaborateurs de l’entreprise cédée.

En prévoyant dans le contrat les contours de cette obligation de non-concurrence, on facilite le travail du juge qui devra décider si la nouvelle activité du vendeur constitue ou non une violation de l’obligation. Les parties ont le choix d’inclure ou d’exclure dans le champ de la clause les activités qu’elles souhaitent. Cela va sans doute sans le dire, mais c’est mieux en le disant… dans le contrat !

Emmanuel COHEN
expert CRA