Préalablement à la signature d’un contrat ou d’une promesse de cession d’actions ou de parts sociales, l’acquéreur potentiel et le cédant vont se retrouver dans une phase de discussions concernant le contrat de cession projeté.

Il s’agit des négociations précontractuelles que les parties sont libres de rompre sous réserve de respecter les exigences de la bonne foi.

A défaut, la partie à l’origine de la rupture pourra voir sa responsabilité engagée et être dans l’obligation de réparer le préjudice subi par l’autre partie.

Quelles sont les règles applicables aux négociations précontractuelles ?

L’article 1112 du Code civil, issu de la réforme du droit des contrats et des obligations ayant pris effet le 1er octobre 2016, prévoit un principe de liberté applicable à l’initiative, au déroulement et à la rupture des négociations précontractuelles.

Les négociations peuvent donc être rompues librement, et la rupture des négociations n’est jamais à elle seule fautive dès lors que les parties sont libres de ne pas conclure le contrat.

Cependant, les parties doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi dans le cadre de leurs négociations.

Par conséquent, les circonstances dans lesquelles la rupture des négociations intervient peuvent être fautives et conférer un caractère abusif à la rupture.

Les conditions suivantes devront alors être réunies pour que la responsabilité d’une partie puisse être engagée :

  • une faute commise par la partie qui est à l’origine de la rupture ;
  • un préjudice subi par l’autre partie, et
  • un lien de causalité entre cette faute et ce préjudice.

Quelle faute est susceptible d’engager la responsabilité de la partie ayant rompu les négociations ?

Une faute simple suffit à rendre la rupture des négociations fautive.

Il n’est pas nécessaire qu’il y ait une faute grave ou lourde, et l’intention de nuire ou la mauvaise foi ne sont pas exigées non plus.

Un manquement à la loyauté ou à la bonne foi est souvent retenu par les juges.

Pour caractériser la faute, les juges vont rechercher une série d’indices, reposant sur des éléments de fait, notamment :

  1. La durée et l’état d’avancement des négociations

La durée des négociations est appréciée en fonction de l’importance et de la complexité des négociations et de l’opération envisagée.

Ainsi, la rupture des négociations après plusieurs mois de discussion entre les parties ne sera pas nécessairement considérée comme étant fautive en raison de la complexité de l’opération envisagée (pluralité de cédants, pluralité de sites / filiales de la société cible, climat social, autorisation de tiers à obtenir, risques identifiés lors de l’audit, etc.).

Les juges rechercheront également s‘il y a eu un accord des parties sur les projets d’actes de cession, si ceux-ci étaient sur le point d’être finalisés au moment de la rupture ou s’il y avait encore des désaccords sur ces projets d’actes.

  1. La croyance dans la formation du contrat

Il s’agit pour une partie de laisser croire à l’autre partie que la conclusion du contrat est proche, avant de rompre le contrat pour un motif qui était connu depuis longtemps de la partie à l’origine de la rupture, par exemple en raison du défaut d’obtention d’un financement bancaire ou encore en raison des résultats d’un audit faisant apparaitre un risque significatif ou une situation financière dégradée de la société cible.

Il pourra également en être ainsi lorsqu’une partie continuera les négociations avec l’autre partie tout en ayant déjà conclu une promesse de cession avec un tiers dans le cadre de négociations parallèles dont l’autre partie n’a pas été informée.

  1. La brutalité de la rupture

Les juges sanctionnent le changement ou revirement brutal d’attitude d’une partie ainsi que, souvent, la forme de la rupture.

Exemples :

  • Ne pas se présenter le jour fixé pour la signature du contrat, après plusieurs mois de négociations.
  • Mettre un terme à des négociation avancées, sans raison légitime et sur simple appel téléphonique.
  • Attendre la veille de la date de signature du contrat pour informer son partenaire de la non-obtention d’une garantie bancaire.
  • Rompre les discussions avec le partenaire la veille d’une assemblée générale devant autoriser la cession.

Même si la partie qui décide de rompre les négociations n’est pas, en principe, tenue de justifier sa décision, le caractère brutal de la rupture peut être déduit de l’absence de motif légitime.

Ainsi, la rupture fautive des négociations n’est pas retenue lorsqu’il existe un désaccord persistant entre les parties sur le prix de cession ou sur les conditions de l’opération projetée, ou encore en cas de remise en cause de la viabilité du projet convenu, en raison notamment de la dégradation de la situation économique ou financière de la société cible au cours des négociations.

Quel est le préjudice dont la réparation peut être obtenue en cas de rupture fautive des négociations précontractuelles ?

Il est possible d’obtenir la réparation de différents préjudices.

Les juges peuvent accorder une indemnisation correspondant aux frais et dépenses liés aux négociations. Il s’agit essentiellement :

  • des frais et honoraires d’avocats, d’experts-comptables et autres conseils des parties intervenus pour les audits, pour la valorisation de la société cible et pour la rédaction des actes de cession et de la documentation juridique relative à la cession ;
  • des frais et dépenses de déplacement (transport et hébergement).

Il peut également s’agir des frais indirects, tels que les heures de travail consacrées à la négociation, la perte de temps, d’énergie et de disponibilité des personnes impliquées pour le suivi du dossier.

Les juges admettent parfois la réparation d’autres préjudices comme la perte d’une chance de traiter avec un tiers (par exemple la perte de chance pour le cédant d’avoir cédé son entreprise à un tiers), ou encore l’atteinte à son image ou à sa réputation.

En revanche, conformément à une jurisprudence établie, l’article 1112, alinéa 2, du Code civil exclu expressément du préjudice réparable tant la compensation de la perte des avantages attendus d’un contrat non conclu, que la compensation qui porterait sur la perte d’une chance d’obtenir ces avantages.

Afin d’encadrer les négociations, il est rappelé que l’acquéreur et le cédant ont tout intérêt à signer une lettre d’intention comportant notamment les dispositions suivantes :

  • le prix d’acquisition envisagé,
  • les modalités de financement de l’acquisition, précisant le cas échéant le recours à un financement bancaire,
  • le calendrier de réalisation des audits et de signature d’un contrat définitif de cession,
  • un engagement d’exclusivité de la part du cédant,
  • un engagement réciproque de confidentialité.

Michel Zavalichine
Avocat Associé
Aston société d’avocats