Chers repreneurs,

Cet article n’est pas à mettre entre toutes les mains surtout entre celles de votre futur cédant…

Vous avez été maintes fois briefés sur le processus d’acquisition de la société-cible, du début des négociations jusqu’au closing.

Vous avez pu obtenir quelques renseignements sur les fameux 100 premiers jours après l’acquisition.

Mais que peut-il se passer dès le 101ème jour ?

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Vous vous rendez compte que la mariée n’était malheureusement pas aussi belle que ce que l’on a bien voulu vous faire croire et qu’en réalité, votre rêve de reprise risque de se transformer en cauchemar à la suite de la découverte de mauvaises surprises en tous genres (provisions qui n’ont pas été passées, prévisionnel financier irréalisable, conflit avec le bailleur, conflits sociaux, terrain pollué, litige avec le principal fournisseur de la société, voire société en état de cessation des paiements,…).

Afin d’éviter tous ces désagréments, ne négligez pas certaines étapes du processus d’acquisition et notamment la phase d’audit !

Les cédants ne vous disent malheureusement pas tout, consciemment ou pas.

Il convient évidemment d’adapter la phase d’audit selon plusieurs critères que sont notamment votre budget, la taille de la société-cible et le secteur d’activité de cette dernière.

Toutefois, certains éléments devront être demandés sans exception. Outre les statuts, une copie des derniers bilans et procès-verbaux d’assemblées, n’omettez pas de demander notamment une copie du bail commercial, des contrats avec les principaux clients et fournisseurs, des contrats contenant une clause de changement de contrôle (attention par exemple au risque de résiliation anticipée du contrat avec le principal fournisseur de la société en cas de changement d’actionnariat), des éléments de propriété industrielle (marques, brevets, licences, etc.) et de la liste de l’ensemble des contentieux en cours (social, commercial, fiscal et pénal).

Outre la phase d’audit, la conclusion d’une garantie d’actif et de passif (« GAP ») vous permettra de vous prémunir contre les mauvaises surprises.

Une fois encore, ne négligez pas la phase de négociation et de rédaction de cette GAP.

Je sais parfaitement qu’une garantie est souvent considérée, par les repreneurs comme par les cédants, comme un pavé de 25 pages indigestes bourrées de termes incompréhensibles et que la tentation est grande de dire à son Conseil : « Je vous fais confiance, Maître ».

Prenez le temps de la lire attentivement et n’hésitez pas à poser des questions à votre Conseil, car il arrive malheureusement qu’un repreneur se croie totalement protégé par la signature d’une GAP, alors qu’en réalité, le jour où il souhaite la mettre en œuvre, cette dernière ne s’applique pas en raison du non-respect de la procédure de mise en jeu de la garantie (par exemple en cas de dépassement du délai de notification d’un contentieux). Il arrive fréquemment aussi qu’un repreneur soit déçu du montant des sommes garanties, du fait de la diminution du plafond de la garantie au fil des années, ce dont il n’avait pas conscience au jour de la signature de la GAP.

Mais la signature d’une GAP peut, malheureusement et dans certains cas, ne pas suffire à protéger le repreneur.

D’autres solutions existent, notamment la procédure d’annulation pure et simple de la cession pour dol. Cette procédure peut également permettre au repreneur d’obtenir des dommages et intérêts. Cette solution présente notamment l’avantage, par rapport à la GAP, de pouvoir obtenir des dommages et intérêts supérieurs au plafond d’indemnisation prévu par la GAP. En outre, la prescription légale du dol est de 5 ans à compter de la découverte du dol, alors que la durée de mise en œuvre de la GAP est souvent, en pratique, de 3 ans.

Guillaume David
Avocat au Barreau de Paris
Expert CRA
guillaume@david-avocats.com