L’audit social, préalable indispensable à toute opération d’acquisition – 2

L’analyse des relations individuelles de travail

L’article L 1224-1 du Code du travail dispose que « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. »

L’acquisition impliquant de reprendre l’ensemble du personnel employé, le repreneur devra donc examiner avec attention les conditions d’emplois des effectifs repris.

A ce titre, il conviendra, notamment, d’analyser :

• les éléments d’embauche : établissement des déclarations d’embauche, tenue des visites médicales, tenue du registre d’entrées et de sorties du personnel ;
• le contenu des contrats de travail à durée indéterminée, et des éventuels avenants : en particulier, l’existence de clauses exorbitantes ou dérogatoires du droit commun (golden parachutes, indemnité contractuelles de ruptures…), et l’existence, la validité, et l’adéquation à la stratégie de l’acquéreur des clauses de non-concurrence, confidentialité, exclusivité, mobilité, propriété intellectuelle, etc, étant précisé que toutes ces clauses ne pourront être modifiées ou supprimées qu’avec l’accord exprès individuel de chaque salarié ;
• la validité des contrats à durée déterminée : contrat écrit, motif conforme, respect des délais et modalités de renouvellement, pour éviter tout risque de requalification en contrat à durée indéterminée ;
• la validité des contrats de travail à temps partiel : examen du contrat et du temps de travail réellement effectué pour éviter une requalification en contrat à temps complet ;
• la composition des rémunérations : fixe, variable, 13ème mois, avantages en nature, frais de déplacements (et modalités de remboursement)… ;
• la durée du travail : modalités en vigueur, existence et validité des conventions de forfait-jours ou qualification de cadre dirigeant, pour éviter les rappels d’heures supplémentaires ;
• le statut du dirigeant : existence d’un contrat de travail en complément du mandat social, à régler avant la cession ;
• les procédures disciplinaires en cours, liste des ruptures des contrats de travail intervenues, et procédures judiciaires en cours : afin de mesurer les risques judiciaires et vérifier s’ils ont été provisionnés ;
• les éléments concernant les salariés dont les contrats de travail sont suspendus (maladie, accidents du travail, maternité, congés parentaux et autres congés divers) : afin d’examiner la cause de la suspension, sa durée, et les possibilités de réintégration du salarié ;
• la liste des salariés susceptibles de prendre leur retraite dans les trois prochaines années : afin de vérifier si des provisions ont bien été constituées au titre de leurs indemnités de fin de carrière ;
• le recours, le cas échéant, à des autoentrepreneurs : examen des contrats et modalités d’exercice des missions afin de vérifier que ceux-ci ne peuvent être requalifiés en contrat de travail.

L’examen approfondi des relations individuelles de travail est donc essentiel puisqu’il peut, notamment, se traduire par l’obligation de poursuivre des contrats dont les clauses essentielles ne pourront être modifiées, supprimées ou ajoutées qu’avec l’accord exprès individuel de chaque salarié, d’une part, et par la nécessité d’assumer les risques éventuels de contentieux si la législation n’a pas été respectée (rappel d’heures supplémentaires, de primes diverses, inopposabilité d’une clause de non-concurrence, requalification, sanctions et licenciement injustifiés, etc.), d’autre part.

En conclusion, au regard des enjeux considérables, notamment financiers, résultant de la situation sociale des entreprises, l’audit social de l’entreprise cible est devenu indispensable.

S’il aboutit rarement à une rupture des pourparlers, il pourra devenir un argument de négociation justifiant une baisse du prix de vente ou à tout le moins un élément essentiel de la garantie d’actif et de passif consentie par le cédant.

Il conviendra d’être particulièrement vigilent lors de l’acquisition de petites à très petites PME, dans lesquelles un certain nombre de ces éléments contractuels et réglementaires auront, souvent, pu être négligés. A cet égard, l’acquéreur prendra soin, lors de la collecte des informations nécessaires à l’audit social, de ne pas mettre le cédant en difficulté, et devra ainsi privilégier la mise en place d’un dialogue entre conseils/ avocats des cédant et acquéreur, afin de préserver une relation positive et non conflictuelle avec le cédant.

Claire d’Amécourt

Avocat au Barreau de Paris

clairedamecourt@cpa-avocat.com