Ainsi, si le protocole d’accord peut parfois avoir des airs de lettre d’intention en plus détaillé, il convient d’être particulièrement vigilent sur sa rédaction.

Voici quelques exemples concrets de sujets et de questions qu’il est important de traiter :

Concernant les modalités de calcul et de règlement du prix de cession :

  • Le prix est-il intégralement réglé au jour du closing ?
  • Les cédants consentent-ils un crédit-vendeur ? Tous les cédants sont-ils d’accord pour consentir un tel crédit-vendeur (ce n’est pas toujours le cas, notamment pour les fonds d’investissement minoritaires au capital) ? Si oui, quelle est la nature de la garantie accordée par l’acquéreur pour garantir le parfait règlement du solde ?
  • Le cédant accepte-t-il le principe d’un complément de prix (earn-out) ? Si oui, quelles sont les conditions ouvrant droit au règlement d’un tel complément de prix ?
  • Est-il opportun de prévoir un mécanisme d’ajustement du prix, sur la base, par exemple, d’une situation intermédiaire faite au jour du closing ? Quelle est la procédure à suivre en cas de contentieux sur le montant de l’ajustement de prix (nomination d’un expert judiciaire) ? A cet égard, il est important de noter que le risque de contentieux est relativement important en cas de désaccord sur l’établissement d’une telle situation intermédiaire, outre l’existence d’un risque de nullité de la transaction en cas d’indétermination du prix. En pratique, il est donc plus sécurisant pour les parties d’éviter un tel mécanisme d’ajustement de prix.
  • Le cédant peut-il se distribuer des dividendes entre la signature du protocole et le closing (notion de coupon attaché ou détaché) ?
  • S’il existe des comptes courants, comment sont-ils traités (remboursement par la société-cible au cédant avant le closing, abandon total ou partiel par le cédant, cession de la créance en compte courant au profit de l’acquéreur) ?

Sur les conditions suspensives :

  • Quelles sont les conditions à remplir pour pouvoir considérer que l’audit est satisfaisant pour le repreneur (ceci afin d’éviter tout risque que cette condition suspensive soit considérée comme « potestative », ce qui la rendrait inefficace) ? Quelles options peut-on prévoir dans l’hypothèse où les audits ne seraient pas pleinement satisfaisants pour le repreneur (fin des discussions ou renégociation du prix à la baisse par exemple) ?
  • Concernant l’obtention du financement, il convient notamment de préciser le montant sollicité et prévoir, le cas échéant, le reprise par l’acquéreur des éventuelles garanties personnelles que le cédant aurait pu consentir à un établissement financier dans le cadre d’un prêt accordé à la société-cible ;
  • Si une des conditions suspensives porte sur un niveau minimum de trésorerie, quelles sont les modalités de calcul de la trésorerie et les précautions à prendre pour éviter que le cédant soit tenté de fausser ce calcul (il est primordial de stipuler l’absence de modification des délais de règlement des clients et fournisseurs) ?
  • Il convient, dans la mesure du possible, de limiter le nombre de conditions suspensives  pour ne pas effrayer le cédant et éviter de lui donner l’impression que le repreneur multiplie les possibilités de sortir du processus d’acquisition. Ainsi, je recommande aux repreneurs de prévoir des engagements concomitants à la signature de l’acte de cession définitif ou des ordres de mouvement de titres, tels que la signature de la garantie d’actif et de passif (dans la mesure où le modèle figure en annexe au protocole : cf. ci-dessous), la démission du dirigeant, la conclusion d’une convention de prestation de services ou d’un contrat de travail avec le cédant dans le cadre de la période d’accompagnement, la transformation de la société en société par actions simplifiée si la situation le justifie, etc. ;
  • Il est opportun de prévoir la possibilité de ne pas conclure l’opération dans l’hypothèse où un événement viendrait impacter significativement et défavorablement soit la situation financière de la société-cible, soit l’état de santé du cédant (notamment si son rôle est indispensable dans le cadre de la transmission de son savoir-faire et de son réseau), soit l’état de santé du repreneur qui serait dans l’incapacité de diriger la société ;

Sur les annexes du protocole :

  • Il est opportun que le modèle de la garantie d’actif et de passif qui sera conclue au closing fasse d’ores et déjà l’objet d’un accord entre les parties, sous réserves de quelques points qui seront à compléter (notamment le plafond de la garantie dans l’hypothèse où les audits n’auraient pas été réalisés avant la signature du protocole) ou à modifier (événements impactant la société-cible qui se seraient déroulés entre la signature du protocole et le closing) ;
  • En cas d’accompagnement du cédant, en particulier lorsque que celui-ci se fait à titre onéreux, il peut également être opportun d’annexer au protocole le modèle de la convention de prestation de services ou du contrat de travail à durée déterminée qui sera conclu entre le cédant et la société-cible ou la société-holding du repreneur.

Ces différents points ne sont que quelques exemples concrets à aborder dans la rédaction du protocole d’accord sous conditions suspensives.

Guillaume David, expert CRA, Avocat au Barreau de Paris (Calinaud David Avocats)

Email : guillaume@calinaud-david.com