Qu’est ce qu’une transmission réussie ?

Si la réponse portait auparavant uniquement sur la sécurisation et les modalités de réalisation de l’opération, elle passe aujourd’hui également et au préalable par la rencontre du cédant et du repreneur sur un projet de vie et la transmission de valeurs. Une opération de cession réussie devra donc, avant tout, être porteuse de sens pour le futur dirigeant et ses équipes. Les outils de sécurisation préalables et d’encadrement du projet, doivent, plus que jamais, être appréhendés, tant du coté cédant que repreneur, comme les garants d’une relation de confiance et de réciprocité entre les parties.

A défaut, celles-ci s’exposent au risque d’échouer dans leurs pourparlers. Pratiquement, ces opérations préalables correspondent à différents engagements, accords et pactes préliminaires à la conclusion de la convention de cession de titres et du contrat de garantie. Tour d’horizon de ces gages de sérénité…

Engagement de confidentialité

Toute négociation implique un risque. Dans ce cadre, le vendeur doit se prémunir de toute divulgation ou d’éventuelle utilisation abusive des informations communiquées sur la situation de la société lors de la négociation.

Seul un engagement de confidentialité dûment formalisé permet de rechercher la responsabilité contractuelle de l’auteur de sa violation. A défaut, la société n’est toutefois pas dépourvue de recours, mais elle doit alors utiliser la voie plus difficile de la responsabilité délictuelle.

L’acte formalisant l’obligation au secret de l’acquéreur potentiel peut revêtir deux formes :

  • Une lettre adressée au vendeur qui prévoit l’engagement contractuel de confidentialité. Le secret protégé porte à la fois sur les renseignements fournis et la négociation elle-même.-
  • Une convention entre les deux parties qui permet plus sûrement de les lier. Dans ce cas, l’obligation de confidentialité est souvent insérée dans un protocole de négociation (cf ci après). Il convient de préciser que l’engagement de confidentialité inclus dans la lettreprécitée garde cependant son intérêt. En effet, il est fréquent que des informations soient transmises avant que ne soient envisagées d’autres modalités des pourparlers, afin de ne pas retarder ces derniers et de montrer la volonté de négocier en toute confiance.

Engagements d’exclusivité ou de sincérité

– Engagement d’exclusivité

Le vendeur potentiel peut être contraint de prendre, au bénéfice de l’acquéreur potentiel, un engagement d’exclusivité de négociation qui lui interdit de mener des pourparlers parallèles avec un tiers. Cet engagement d’exclusivité peut constituer la contrepartie de l’engagement de confidentialité précité.

Il convient de noter que l’engagement d’exclusivité de négociation souscrit par l’acquéreur potentiel au profit du vendeur potentiel se rencontre beaucoup plus rarement.

L’obligation d’exclusivité de négociation imposée au vendeur potentiel donne à l’acquéreur intéressé le temps de la réflexion sans crainte de surenchères et de la réalisation d’un travail serein d’analyse de la situation de la société à céder.

– Engagement de sincérité

A l’engagement astreignant d’exclusivité, le vendeur potentiel peut préférer un engagement de sincérité qui l’oblige seulement à révéler l’existence de négociations parallèles avec un tiers. Il convient de souligner que cet engagement de sincérité reste utile, même si un accord préparatoire stipule une obligation générale de négociation de bonne foi, car cette référence à la bonne foi n’interdit pas des pourparlers avec un tiers.

Protocole de négociation

Le protocole de négociation a essentiellement pour objet de déterminer les modalités de la négociation, d’en définir le déroulement, d’en prévoir la durée et d’en fixer les objectifs, sans obligation de résultat. Bien rédigé, il permettra des échanges sereins et respectueux des intérêts de l’ensemble des parties.

Le contenu de cet accord préparatoire est variable. Il comprend très souvent des engagements de confidentialité, d’exclusivité ou de sincérité. Si ces engagements ont été pris avant la signature du protocole de négociation, ledit protocole doit en régler le sort. Très souvent, ces engagements sont maintenus, soit en l’état, soit après avoir été reformulés.

Enfin, le protocole de négociation comporte fréquemment une clause interdisant, notamment pendant la durée des pourparlers, le débauchage par l’acquéreur potentiel de salariés de la société à céder.

Lettre d’intention

La lettre d’intention est un document dont la rédaction exige beaucoup d’attention et de soins, afin notamment d’éviter le risque de sa requalification en offre ferme et définitive. Ses termes peuvent varier, en particulier selon le moment où elle intervient dans le processus de la négociation et selon la portée que les parties entendent lui donner.

D’une manière générale, la lettre d’intention est signée au moment où le vendeur et l’acquéreur potentiels sont déjà d’accord sur un certain nombre de conditions essentielles de la cession projetée, mais aucun d’entre eux n’entend s’engager encore à vendre ou à acheter. Ils se bornent à constater par écrit, l’état d’avancement de leurs discussions et ne veulent conférer à la lettre d’intention aucune force juridique autre que celle de leurs pourparlers.

Pacte d’associés

Aucun texte légal ou réglementaire spécifique ne protège les intérêts de l’associé minoritaire ou lui impose de vendre ses parts sociales en cas de cession massive des titres de sa société. En conséquence, lorsqu’une offre d’achat est faite à l’associé majoritaire, celui-ci n’est pas obligé d’en faire bénéficier l’associé minoritaire dans les mêmes conditions, ou inversement, ne peut pas le contraindre à céder ses parts sociales à la demande de l’acquéreur. Il ne peut en aller autrement que s’il existe une convention contraire résultant d’un pacte d’associés conclu préalablement à la cession de titres par l’associé majoritaire et l’associé minoritaire. Ainsi, ce pacte peut-il prévoir notamment des clauses dites de retrait total, de rachat forcé, de sortie conjointe ou d’exclusion qui stipulent par exemple :

  • le droit de retrait pour un signataire du pacte qui peut astreindre l’autre partie à lui acheter ses parts ;
  • ou le droit pour chaque partie au pacte, si une autre partie cède ses titres, de vendre également les siens au même acquéreur et selon les mêmes modalités ;
  • ou l’obligation pour chaque membre du pacte de vendre ses droits sociaux au tiers acquéreur des titres d’un autre membre si ce tiers l’exige, etc.

Les opérations préalables visent donc à faciliter une rencontre autour d’un projet commun, respectueux des intérêts des parties et du devenir de la structure à céder. Un contrat de confiance d’autant plus nécessaire qu’il permettra d’éviter les écueils d’une requalification ou les pièges de négociations déséquilibrées.

Stéphanie MARTIN
Avocat au Barreau de Quimper
Département Droit des Sociétés – Fidal Quimper
www.fidal.fr