La clause d’earn out ou clause de complément de prix est une clause qui prévoit l’indexation d’une partie, plus ou moins importante, du prix de cession des titres d’une société en fonction des résultats postérieurs à la cession de la société.

L’insertion d’une telle clause dans un contrat de cession suppose qu’il y ait une partie du prix qui soit un prix plancher (ferme et définitif) et un complément qui sera donc un « bonus » pour le vendeur. Dans la majorité des cas, ce complément de prix ne sera versé au cédant qu’en cas de réalisation de conditions postérieures à la cession.

Cette clause illustre l’une des problématiques majeures d’une opération de cession, à savoir déterminer un prix de l’entreprise cédée. En effet, bien que la valeur de cette dernière repose en partie sur des éléments objectifs (actif net, valeur de rendement, comparables, cash flow…), des éléments subjectifs sont à prendre en compte, éléments que l’acquéreur ne peut pas toujours maîtriser. La clause d’earn out va alors permettre d’encadrer, dans une certaine mesure, les risques liés à ces éléments subjectifs.

Il convient de ne pas confondre la clause de complément de prix avec la clause de révision. Dans le second cas, le prix peut être revu soit à la hausse soit à la baisse. Il y a donc un risque postérieur à la cession, aussi bien pour le cédant que pour le cessionnaire. Il n’existe pas de prix plancher, au contraire du mécanisme de la clause d’earn out.

Il existe en effet une différence de philosophie entre ces deux mécanismes.

En pratique, l’on recourt à la clause d’earn out lorsque les parties se sont mises d’accord sur une valeur médiane et, à tout le moins, sur un prix plancher. Avec le complément de prix, le cédant est dès lors associé au développement futur de l’entreprise, même si ce dernier n’est plus détenteur de parts ou actions, et peut donc espérer tirer un bénéfice de ses efforts passés et à venir.

Le recours à la clause de révision de prix se fait, quant à lui, généralement lorsque les parties ont des difficultés à s’accorder sur la valeur de l’entreprise cédée. Elles vont donc prévoir un mécanisme de révision qui pourra dépendre d’évènement antérieur à la cession (résultat d’audit) ou postérieur à la cession (résultats futurs de l’entreprise).

Avec la clause de révision de prix, le vendeur donne en réalité une garantie sur la valeur des titres : la valeur ne subira pas une baisse trop importante par rapport au prix payé, car le prix sera révisé à la baisse. Si le prix est révisé à la hausse, on retombe dans la logique de la clause d’earn out.

S’agissant de la clause d’earn out, elle présente un intérêt pour les deux parties :

  • le cessionnaire acquiert les titres au moment de leur transfert à un prix moindre ; le risque pris est donc moins important ;
  • toutefois, le cédant cède ses titres plus cher en cas de bons résultats postérieurs à la cession.

Pour que le mécanisme de l’earn out puisse pleinement produire ses effets pour les deux parties, il est indispensable de prévoir un accompagnement du cessionnaire par le cédant dans la reprise de l’activité : la clause d’accompagnement est donc le corollaire nécessaire de la clause d’earn out.

L’earn out va ainsi permettre à l’acquéreur de sécuriser la transmission de l’entreprise dans de bonnes conditions puisque le vendeur, dans le cadre de l’accompagnement, présentera les clients et fournisseurs et assurera la transmission des process. Avec le vendeur à ses côtés, l’acquéreur bénéficiera également d’une certaine garantie sur la stabilité de la valeur de l’entreprise pendant une certaine durée qu’il mettra à profit pour prendre complétement les rênes de l’entreprise

Coté vendeur, sa présence dans l’entreprise lui offre de bonnes chances de percevoir son complément de prix : il pourra en effet exercer un contrôle sur l’activité de l’entreprise de manière à s’assurer que l’acquéreur ne ralentisse pas exprès l’activité pour éviter de verser le complément de prix ; de plus, le vendeur s’impliquera pour développer l’entreprise et pour percevoir son complément de prix.

En fonction des contextes, la clause d’earn out peut se révéler plus opportune que la clause de révision de prix. Il existe plusieurs cas où le recours à cette clause peut avoir un intérêt pour faciliter la négociation de la cession.

I – Un mécanisme de régulation du prix

L’un des cas les plus fréquents de recours à la clause d’earn out est lorsqu’une différence notable existe entre le prix attendu par le cédant et l’offre du cessionnaire.

Les parties ont des intérêts contradictoires dans la cession d’une entreprise :

  • d’un côté, le cédant souhaite naturellement céder son entreprise au prix le plus élevé, car il s’est souvent investi de manière très intense dans la société (ce qui peut dans la détermination du prix de cession le conduire à agir de manière sentimentale et surévaluer le prix de manière importante) ;
  • de l’autre côté, le cessionnaire souhaite acquérir la société au prix le plus bas, en tout cas à sa juste valeur (la plupart du temps, le cessionnaire ne travaille pas dans la société avant la cession et ne se rend pas compte du potentiel de la société acquise ; il peut donc sous-évaluer le prix de cession).

La clause d’earn out peut alors permettre de concilier les intérêts en subordonnant une partie du prix de cession aux résultats futurs de l’entreprise. Le vendeur cédera l’entreprise à un prix plus important si les résultats futurs de l’entreprise sont ceux qu’il espérait. Dans le cas contraire, l’acquéreur achètera l’entreprise à un prix moindre ou en tout cas sur la base d’un prix qui sera seulement fonction de l’historique de la société et non de ses perspectives (puisque l’augmentation des résultats promis ne se sera pas concrétisée).

D’un côté, le cédant prend un risque de céder son entreprise à un prix moindre en cas de résultats postérieurs inférieurs à ceux espérés. De l’autre côté, le cessionnaire prend un risque également, en acquérant plus chère l’entreprise en cas de bons résultats de la société suite à son acquisition.

Dans la négociation de la clause d’earn out, la difficulté sera de trouver l’indicateur pertinent pour mesurer l’évolution des résultats de l’entreprise : chiffre d’affaires, marge brute, résultat d’exploitation…

La mise en place d’une telle clause permet ainsi de protéger aussi bien les intérêts du cédant que ceux du cessionnaire.

II – Un mécanisme de protection des relations avec les partenaires de l’entreprise cédée

La clause d’earn out a également vocation à être utilisée quand l’activité de la société est liée à un fort intuitu personae. En effet, la personne du dirigeant peut être très importante dans certains domaines, notamment en cas d’activité de prestations de services ou de conseils, ou quand le dirigeant cédant est le fondateur de la société.

Dans des entreprises types TPE/PME, les fournisseurs ou clients continuent de travailler avec la société en raison de la confiance qui s’est développée avec le dirigeant. Le changement de dirigeant peut ainsi entraîner la perte de certains fournisseurs ou clients. La clause d’earn out va alors permettre de sécuriser l’accompagnement du vendeur. Le vendeur sera motivé (de manière financière) pour présenter au mieux l’acquéreur à ses partenaires et le vendeur mettra à profit la période d’accompagnement pour nouer des relations avec ces partenaires.

Le maintien de l’intuitu personnae et la nécessité de conserver le poste clients après la cession est d’autant plus vital si le portefeuille clients de la société est déséquilibré.

En effet, certaines entreprises réalisent la majorité de leur résultat par le biais de quelques clients, ou même uniquement avec un seul client. Bien que la loi prévoit une protection des entreprises en cas de rupture brutale de relations commerciales établies, il est naturellement préférable de limiter, par voie contractuelle au moment de la cession, le risque de baisse de valeur (induite par la perte de chiffre d’affaires). La rupture brutale, afin d’être indemnisée, doit en effet être constatée par un tribunal au terme d’une procédure qui peut être longue sans compter qu’il existe toujours un aléa judiciaire.

Le mécanisme de la clause de complément de prix peut alors permettre d’encadrer un tel risque, en prévoyant une décote sur le prix si la relation avec les clients importants n’est pas pérennisée.

Dans ce cas, la clause d’earn out permet de s’assurer de la stabilité d’un actif.

Le départ du dirigeant peut également entraîner un départ des hommes clefs de l’entreprise.

L’arrivée d’un nouveau dirigeant dans la société modifie le management de la société. Ce changement peut ne pas convenir à certains salariés qui peuvent décider de quitter la société.

Dans ces cas, la clause d’earn out permet de faciliter la transition au sein de l’organisation même de la société. Grâce à l’accompagnement du cédant, le cessionnaire pourra apprécier la manière dont est géré le personnel, et apprendre à travailler avec eux aux cotés de l’ancien dirigeant

III – Un mécanisme de prudence face à l’environnement économique

La société cédée peut être l’une des premières dans son domaine d’activité, entrainant en conséquence une absence de concurrence à court terme. Mais dès lors que l’activité de cette société sera reconnue viable par d’autres acteurs, la concurrence va se créer, ce qui pourra entraîner une baisse de bénéfices pour la société cédée.

Le cessionnaire devra alors absolument avoir une bonne connaissance du marché et de l’activité dans laquelle il investit. Il sera nécessaire de réaliser une étude de marché et de déterminer quelle est la concurrence actuelle et si elle est amenée à se développer, de même que pour la clientèle.

Dans ce cas, la clause d’earn out permettra de ne pas considérer, pour la fixation du prix de cession, le potentiel de développement comme acquis : l’acquéreur prendra le pari du développement avec le vendeur.

De même, il peut y avoir un risque de stagnation ou de baisse du chiffre d’affaires pour des sociétés qui existent depuis un certain temps et qui sont en passe d’atteindre un point d’inflexion dans leur développement.

Dans ce cas, le mécanisme de la clause d’earn out permettra de ne pas surpayer la société en cas de décroissement de l’activité et de conditionner le complément de prix à une stabilité de l’activité.

Enfin, dans le cas des start-up ou des entreprises en difficultés, la question de la valorisation de la société se pose souvent en pratique. Pour les premières, des investissements importants ont été effectués, de sorte que l’entreprise est en perte depuis le début de son activité. Pour les secondes, des efforts sont en cours de réalisation afin de redresser l’activité de la société. Dans les deux cas, la valeur purement comptable de la société est très faible, voire inexistante, et seules les perspectives de rendement futur peuvent servir de base à une détermination de la valeur d’entreprise.

La mise en place d’une clause d’earn out peut alors permettre de régler cette difficulté.

IV – Un mécanisme de négociation

Dans certains cas, le recours à l’earn out peut permettre de finaliser une vente en apportant des solutions à des points qui apparaissaient bloquant.

Par exemple, l’acquéreur peut ne pas disposer de l’intégralité des fonds pour payer immédiatement le prix de cession. Les parties peuvent alors décider que seule une partie du prix sera payée au moment de la cession, le solde faisant l’objet d’un complément de prix réhaussé par rapport au prix normal. L’earn out, qui dans ce cas s’apparente à un crédit vendeur, permet ainsi au cessionnaire de payer le cédant avec la trésorerie future de la société.

Toutefois, il convient d’éviter que le paiement de ce complément de prix absorbe la totalité de la trésorerie de l’entreprise cédée, aux risques de mettre l’activité en péril.

L’earn out peut également être utilisé lorsque le cédant limite fortement la garantie d’actif et de passif qu’il est prêt à accorder ou lorsque le cessionnaire n’a pas conduit des audits approfondis avant l’acquisition.

Si le cessionnaire estime que la garantie d’actif et de passif ou le résultat des audits sont insuffisants, le recours à la clause d’earn out lui permettra de payer un prix moins important au moment de la cession ; les parties prévoiront alors un complément de prix conditionné par exemple à l’absence de révélation de passif dont l’origine serait antérieure au jour de la cession et qui sera payé uniquement à la fin d’une période de référence déterminée.

En conclusion, il convient de souligner l’importance à apporter à la négociation et à la rédaction d’une clause d’earn out.

Il est préférable de négocier une telle clause dès le début des pourparlers, pour que le cédant et le cessionnaire intègrent le fait qu’une partie du prix est variable et payable à terme et pour définir au mieux les modalités d’accompagnement du vendeur.

Cette clause pouvant être source de contentieux, un soin tout particulier doit être apporté à sa rédaction. En effet, le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation et d’interprétation et peut donc annuler la clause en considérant que le prix n’est pas déterminé ou déterminable. Par ailleurs, une mauvaise rédaction de la clause peut entraîner une incompréhension de la part d’une des parties, pouvant alors dégrader les relations entre le cédant et le cessionnaire, ne permettant pas un accompagnement dans des conditions optimales.

Richard GARUTTI, Avocat Associé, Spécialiste en droit des sociétés

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