L’épidémie de Covid-19 et les différentes mesures de confinement ou de couvre-feu prises pour lutter contre l’épidémie font malheureusement partie de notre quotidien depuis plusieurs mois et continuent d’avoir un impact sur les négociations et les conditions dans lesquelles les cessions d’entreprises interviennent.

Les acquéreurs et les vendeurs sont contraints d’en tenir compte dans le cadre de leurs négociations et d’anticiper le risque d’une nouvelle vague de l’épidémie et d’un renforcement de ces mesures.

Une des préoccupations d’un acquéreur qui envisage de conclure un contrat d’acquisition sous conditions suspensives, est de savoir si la survenance d’une nouvelle vague et la mise en place d’un nouveau confinement après la conclusion du contrat, pourraient lui permettre de se désengager de ses obligations contractuelles ou de renégocier les conditions de l’acquisition.

Il est tout d’abord possible pour un acquéreur de prévoir dans un contrat d’acquisition une MAC clause (Material Adverse Change) qui est une clause issue du droit anglo-saxon et que l’on trouve fréquemment dans ce type de contrats.
A côté de ce mécanisme contractuel, le droit français prévoit aussi certains mécanismes comme la force majeure ou l’imprévision qui sont susceptibles d’être invoqués par une partie à un contrat souhaitant se désengager de ses obligations contractuelles.

1) MAC clause

Elle a pour objectif de permettre à l’acquéreur de ne pas réaliser l’acquisition ou éventuellement de renégocier les conditions de réalisation de cette acquisition, en cas de survenance, entre la date de signature d’un contrat d’acquisition et la date de réalisation effective de cette acquisition, d’un changement ou d’un événement susceptible d’avoir un impact significativement défavorable sur la société cible ou sur l’acquéreur.

En principe, les évènements permettant à un acquéreur de mettre en oeuvre une MAC clause sont des événements imprévus par les parties au moment de la signature du contrat. En l’état, la survenance d’une nouvelle vague de l’épidémie, la mise en oeuvre d’un nouveau confinement ou de nouvelles mesures restrictives qui seraient prises pour lutter contre l’épidémie sont des événements prévisibles dès lors qu’ils sont régulièrement évoqués par le gouvernement et les médias français comme des éventualités pouvant se réaliser. Ils ne peuvent donc pas être considérés comme des événements imprévus comme cela avait pu être le cas au tout début de l’année 2020 avant l’arrivée de l’épidémie en France et le premier confinement du mois de mars.

Néanmoins, rien n’interdit aux parties de prévoir expressément dans un contrat d’acquisition qu’un nouveau confinement est un évènement permettant à l’acquéreur de mettre en oeuvre la MAC clause.

En outre, les MAC clauses prévoient habituellement que l’événement permettant la mise en oeuvre de cette clause doit avoir un impact ou des conséquences significativement défavorables sur la société cible ou sur l’acquéreur (par exemple sur la capacité de celui-ci à obtenir le financement nécessaire à la réalisation de l’acquisition).

Il est ainsi recommandé de prévoir dans la clause les conditions ou les seuils permettant de considérer un événement comme significatif en faisant référence, par exemple, à une diminution de la valeur de la société cible supérieure à un certain montant ou à la perte d’un ou plusieurs clients représentant un certain pourcentage du chiffre d’affaires de la société cible.

2) Force majeure

La force majeure est définie par l’article 1218 du Code civil comme « un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, [qui] empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

Ainsi, plusieurs conditions doivent être réunies pour qu’un événement soit reconnu comme un cas de force majeur et permette à un acquéreur de se désengager de ses obligations contractuelles :

  •  Extériorité : cet évènement doit être extérieur à la personne qui invoque la force majeure, c’est-à-dire un événement qui échappe à son contrôle ;
  • Imprévisibilité : il doit s’agir d’un événement qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat ;
  • Irrésistibilité : la personne qui invoque la force majeure doit être empêchée d’exécuter son obligation, cet événement doit donc être insurmontable et ses effets ne doivent pas pouvoir être évités par des mesures appropriés.

Si la condition d’extériorité ne devrait pas poser de difficultés à être démontrée, la condition d’imprévisibilité ne devrait, en revanche, pas être remplie dès lors que l’ampleur de l’épidémie, notamment avec l’apparition ces dernières semaines de variants et de mutations du virus qui augmentent le risque de transmission de ce virus, et les mesures sanitaires et administratives qui sont susceptibles d’être prises, apparaissent comme étant prévisibles dans le contexte actuel.

La condition d’irrésistibilité est également susceptible de ne pas être remplie dès lors que l’acquéreur n’est pas empêché d’exécuter son obligation de paiement du prix d’acquisition.

Dans ces conditions, la force majeure ne devrait pas pouvoir être invoquée par un acquéreur souhaitant échapper à ses obligations ou renégocier le contrat d’acquisition en cas de nouvelle vague de Covid-19 et de nouvelles mesures de confinement.

3) Imprévision

L’imprévision est un mécanisme prévu par l’article 1195 du Code civil, qui permet à une partie de demander la renégociation d’un contrat à l’autre partie, si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion de ce contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque.

Néanmoins, à la différence de la force majeure, la partie souhaitant renégocier le contrat doit continuer à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de cette renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.

En cas de nouvelle vague de Covid-19 et de nouvelles mesures de confinement, l’imprévision ne devrait pas pouvoir être invoquée, là encore en l’absence du caractère imprévisible de cette nouvelle vague ou de ces nouvelles mesures à propos desquelles les autorités et les médias nous alertent régulièrement.

Enfin, il convient de rappeler que le mécanisme de l’imprévision, qui n’existe dans le Code civil que depuis 2016, est peu ou pas utilisé dans les cessions de droit sociaux pour les raisons suivantes :

  • L’article 1195 n’étant pas d’ordre public les parties peuvent écarter expressément son application à leur contrat, ce qui est souvent le cas en pratique en matière de cession d’entreprises, compte tenu du risque que représente pour une partie la possibilité pour l’autre partie de se prévaloir de l’imprévision pour saisir un juge qui pourrait imposer aux parties, si les conditions sont remplies, de réviser le contrat ou d’y mettre fin.
  • Depuis une loi de 2018, l’imprévision ne peut pas s’appliquer aux obligations portant sur les cessions d’actions de SA et SAS conclues après le 1er octobre 2018, elle n’est donc susceptible de s’appliquer que pour les cessions de parts sociales de sociétés de personnes comme la SARL ou la société civile.

Michel Zavalichine, Avocat Associé
Aston Avocats
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