Garantie d’actif et de passif (GAP) : rôle, clauses et négociation

Qu’est-ce qu’une garantie d’actif et de passif ?

La garantie d’actif et de passif est un engagement contractuel généralement négocié lors de la reprise des titres sociaux d’une entreprise, c’est-à-dire de ses parts sociales ou de ses actions.

Elle peut couvrir deux types de situations.

La garantie de passif concerne la révélation ou l’augmentation d’une dette dont l’origine est antérieure à la reprise. Il peut s’agir, par exemple, d’un redressement fiscal portant sur un exercice antérieur, d’un litige social ou d’une dette qui n’avait pas été comptabilisée.

La garantie d’actif peut intervenir lorsqu’un actif présenté au moment de la reprise se révèle inexistant, surévalué ou déprécié. Une créance considérée comme recouvrable peut, par exemple, devenir définitivement irrécouvrable en raison d’une situation antérieure à l’opération.

La GAP ne constitue pas une garantie générale contre tous les aléas rencontrés après la reprise. Son application dépend précisément :

• des risques couverts ;
• de leur origine ;
• des exclusions négociées ;
• de la période de garantie ;
• de la procédure prévue dans le contrat.

 

Elle ne garantit pas non plus les performances futures de l’entreprise ou la réalisation du business plan du repreneur.

Dans quelles opérations prévoit-on une GAP ?

La garantie d’actif et de passif concerne principalement la reprise de titres sociaux.
Dans ce type d’opération, la société conserve sa personnalité juridique, ses contrats, ses créances, ses dettes et ses engagements. Seuls ses associés ou actionnaires changent. Le repreneur peut donc subir les conséquences d’un événement antérieur dont il n’avait pas pleinement connaissance au moment de l’acquisition.

Lors d’une reprise de fonds de commerce, le repreneur acquiert un ensemble d’éléments définis dans l’acte et ne reprend pas automatiquement l’ensemble de l’histoire juridique de la société du cédant. D’autres garanties peuvent être nécessaires, mais la logique n’est pas strictement la même.

À quel moment la GAP est-elle négociée ?

Les principes de la garantie peuvent être abordés dès la lettre d’intention : existence d’une GAP, durée envisagée, plafond ou mécanisme destiné à garantir son paiement.

La négociation devient plus précise après les audits. Les risques juridiques, fiscaux, sociaux, financiers et opérationnels identifiés permettent de déterminer les déclarations attendues du cédant et les garanties adaptées.

La GAP est ensuite intégrée au protocole d’accord de reprise d’entreprise ou placée dans un document annexe dont le projet est négocié en même temps.

Il est préférable de ne pas reporter l’ensemble de cette discussion au jour de la signature définitive. Les parties doivent s’accorder suffisamment tôt sur les risques couverts, le plafond, la durée et la procédure d’indemnisation.

Quels risques peuvent être couverts ?

La garantie d'actif et de passif peut notamment traiter les conséquences d’un risque fiscal, social, comptable, juridique, environnemental ou commercial dont l’origine est antérieure à la reprise.

Selon l’activité et les résultats des audits, elle peut concerner :

• une dette fiscale ou sociale non identifiée ;
• un litige avec un salarié, un client ou un fournisseur ;
• une dette non comptabilisée ;
• une créance irrécouvrable ;
• une erreur dans les comptes de référence ;
• un engagement contractuel non déclaré ;
• un défaut relatif à un actif ou à un droit de propriété intellectuelle ;
• une information inexacte communiquée au repreneur.

La garantie doit toutefois distinguer les risques inconnus au moment de la reprise des risques déjà identifiés pendant les audits. Un risque connu peut faire l’objet d’une garantie spécifique, d’un ajustement du prix ou d’un autre mécanisme négocié entre les parties.

En savoir plus sur l'étape consacrée à la réalisation des audits.

Quel montant pour une garantie de passif ?

Le montant approprié découle généralement de négociations entre les parties. Il doit être soigneusement évalué en tenant compte des risques spécifiques à chaque transaction et des objectifs de protection financière du cessionnaire.

 

Facteurs déterminants 

Évaluation des risques 

Le cessionnaire et le cédant doivent évaluer attentivement les risques potentiels associés à l'entreprise cible. Cela inclut l'identification et l'analyse des passifs existants ainsi que la prévision des risques futurs.

 

Nature de l'entreprise 

Le type de structure, son secteur d'activité et sa situation financière peuvent influencer le montant de la garantie de passif. Par exemple, une société opérant dans un secteur à haut risque peut nécessiter une garantie de passif plus élevée.

 

Complexité de la transaction

Les transactions complexes impliquant plusieurs parties, des actifs internationaux ou des réglementations spécifiques peuvent nécessiter une garantie de passif plus importante pour couvrir les risques accrus.

 

Diligence raisonnable 

Les résultats de la diligence raisonnable peuvent également orienter le montant de la garantie de passif. Si des passifs importants sont découverts lors de ce processus, le cessionnaire peut demander une garantie plus élevée pour se protéger contre ces risques.

 

Méthodes de calcul 

Dans certains cas, un montant fixe est convenu entre l’acquéreur et le vendeur pour la garantie de passif. Ce montant peut être basé sur une estimation des passifs potentiels ou sur des critères spécifiques à l'entreprise. 
Une autre approche consiste à déterminer le montant en fonction d'un pourcentage du prix d'achat de l'entreprise. Ce pourcentage peut varier en fonction des facteurs de risque et des conditions de la transaction.

 

Exemples de situation

Les transactions impliquant des éléments complexes tels que des actifs internationaux ou des réglementations spécifiques peuvent nécessiter un montant de garantie de passif plus important. Les risques associés à ces facteurs sont souvent plus élevés, justifiant ainsi une couverture plus robuste.

Si la société a un historique de litiges en cours ou de conflits juridiques potentiels, il est prudent d'établir un montant de garantie de passif plus élevé pour couvrir ces risques. Cela permet à l'acheteur de se protéger contre d'éventuelles dépenses judiciaires ou obligations de règlement.

En revanche, dans le cas d'une entreprise bien établie, il peut être justifié d'établir un montant de garantie de passif plus bas. En effet, le fait qu’elle jouisse d'un historique de performance financière stable et d'une réputation solide, les risques sont moindres. L'acheteur reste bénéficiaire d'une couverture de passif plus modeste tout en maintenant un niveau approprié de protection financière.